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Whistleblowing – Compliance mit Haken

Von Dr. Kai Stumper

Darf ich meine Kollegen oder auch Vorgesetzte „verpfeifen“, wenn ich sie beim Klauen oder Unterschlagen erwische ? Wie werde ich selbst dabei geschützt ? Und was ist, wenn mir jemand solche Vorwürfe macht, und das vielleicht auch noch ungerechtfertigt ?
Und welche Rolle spielt der Betriebsrat bei all dem ?

Diese Fragen sind an sich nicht neu. Erst seit kurzer Zeit hat sich aber in Deutschland eine neue Diskussion entfacht. Sie geht zurück auf gesetzliche Regelungen und einige neue Urteile.
Um das Thema direkt an einem Praxisfall zu besprechen, schildern wir ein Erlebnis aus unserer eigenen Beraterpraxis:

In einem international tätigen deutschen Grosskonzern besteht ein „Kodex“ in Form einer umfangreichen Richtlinie über einzuhaltende Grundsätze in allen Unternehmensbereichen.
Darin werden alle Mitarbeiter einschließlich der Führungskräfte auf gemeinsame Anstrengungen zu einer ethischen Geschäftsführung verpflichtet. Hierbei werden „ alle Mitarbeiter … ausdrücklich ermutigt, die Abteilung „Compliance“  oder ihren Vorgesetzten anzusprechen, wenn sie feststellen, dass sich jemand nicht regelkonform verhalten hat“.
Die Abteilung „Compliance“ hat nun eine weitere Richtlinie für ein Whistleblowing Verfahren entwickelt, die der organisatorischen Umsetzung der Anforderungen aus dem Kodex (Schutz von MA, die Meldungen machen) dienen.

Der Kodex wurde den Betriebsräten in englischer Sprache zur Kenntnis gegeben. Er war Gegenstand von internen Beratungen in den Mitbestimmungsgremien. Eine Betriebsvereinbarung hierzu wurde aber nicht abgeschlossen. Der Arbeitgeber sieht hierzu auch keine Rechtsgrundlage. Im Gegenteil: er sei rechtlich verpflichtet zur Einführung solcher Richtlinien. Daher bleibe dem Betriebsrat wegen des Gesetzesvorbehalts in § 87 Abs. 1 BetrVG kein Spielraum für eine Mitbestimmung. Im BetrVG heißt es dort: „Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, ….mitzubestimmen“.
Falsches Argument Nr. 1: Auslandsrecht

Häufig treten Unternehmen mit Ethikrichtlinien auf, die mit dem anglo-amerikanischen Rechtsraum verknüpft sind, also z.B. Muttergesellschaften in England oder den USA haben. Sie argumentieren in der Regel so: „Wir sind an der Börse in New York gelistet. Die dortigen Gesetze schreiben vor, dass wir Ethikrichtlinien für alle unsere Mitarbeiter weltweit einführen und anwenden müssen. Darum kommen wir nicht herum. Die Betriebsräte sollten das zur Kenntnis nehmen. Wo kämen wir hin, wenn ein deutscher Betriebsrat internationales Recht aufbrechen könnte ? Außerdem ist das Wirtschaftsrecht, dass die Betriebsräte sowie nichts angeht“.

Falsches Argument Nr. 1: Keine Mitbestimmung, weil Wirtschaftsrecht

Vorsichtig ! Diese Argumentation ist falsch und leicht angreifbar. Es gilt das sogenannte Territorialitätsprinzip. Das heißt: ein Unternehmen, dass in Deutschland ansässig ist, unterliegt dem deutschen Recht. Zum deutschen Recht gehört das Betriebsverfassungsgesetz. Deutsche Unternehmen haben dieses Gesetz auch dann zu beachten, wenn sie außerdem noch im Ausland tätig sind und dort anderem Recht unterliegen. Zwar gehören zum deutschen Recht auch solche Gesetze, die der deutsche Gesetzgeber als auch deutsches Recht anerkennt, z.B. das europäische Recht oder internationale Abkommen. Allerdings gehört der „Sarbanes Oxley-Act“, auf den sich viele Unternehmen gern berufen, nicht dazu. Aber selbst, wenn es so wäre: der Umstand, dass es noch anderes deutsches Recht neben dem BetrVG gibt, lässt ja nicht sofort das BetrVG erlöschen.
Das LAG Düsseldorf sagt in diesem Zusammenhang in seiner „Wal-Mart“-Entscheidung: “Da die Arbeitgeberin ihren Sitz und ihre Betriebe im Inland hat, muss sie das deutsche BetrVG anwenden und damit auch bei der Einführung einer ihr von der Muttergesellschaft vorgegebenen Ethikrichtlinie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bzw. Gesamtbetriebsrats beachten“

Falsches Argument Nr. 2: Gesetzesvorbehalt, daher keine Mitbestimmung

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des BAG, dass unter einer gesetzlichen Regelung im Sinne von § 87 Absatz 1 Einleitungssatz BetrVG auch z.B. eine auf einem Verwaltungsakt, also einer behördlichen Anordnung, beruhende Regelung verstanden wird. Zumindest gilt das dann, wenn dem Arbeitgeber kein eigenständiger Regelungsspielraum mehr verbleibt.
Ein solcher Fall und auch alle Fälle einer direkten Verdrängung des BetrVG durch deutsche Gesetze wäre denkbar, wenn eine Ethik-Richtlinie nur und abschließend Regelungen etwa des Wertpapierhandelsgesetzes umsetzen würde. Die meisten solcher Richtlinien gehen aber gerade dadurch weit darüber hinaus, dass sie allgemeine Verhaltensweisen regeln wollen, die gesetzlich überhaupt nicht erfaßt sind, wie z.B.

•    Annahme von Geschenken
•    Alkohol- und Drogenmissbrauch
•    Private Beziehungen am Arbeitsplatz
•    Verhalten gegenüber den Medien
•    Verfahrensvorschriften zum Umgang mit „Meldungen“ von Kollegen

Nehmen wir aus dieser Aufzählung mal die „privaten Beziehungen am Arbeitsplatz“ heraus. Ist das Thema nun gesetzlich geregelt oder nicht ? Teilweise ja. Das Beschäftigtenschutzgesetz (BeschSchG) regelt z.B. den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz. Nun sind ja private Beziehungen am Arbeitsplatz wohl gerade keine Belästigung, aber dennoch hängen diese Themen sehr eng zusammen. Und selbst im Problembereich der Thematik, der sexuellen Belästigung, sagt § 4 Abs. 1 Nr. 1, dass „die Rechte des Betriebsrats nach § 87 Ans. 1 Nr. 1 BetrVG … unberührt“ bleiben. Das heißt also, dass sogar in diesem gesetzlich geregelten Problembereich der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht mit dem Argument abweisen kann, der Bereich sei ja bereits gesetzlich geregelt, daher gäbe es eben auch keine Mitbestimmung.

Geht es also nur um firmeninterne Regelungen, dann unterliegen sie gerade nicht dem Gesetzesvorbehalt des § 87 BetrVG  und müssen daher am Maßstab der Mitbestimmung gemessen werden.

Rechte des einzelnen Arbeitnehmers

Die Einführung von Ethikregeln kann aus Sicht des einzelnen Arbeitnehmers eine Veränderung der arbeitsvertraglichen Grundlage darstellen. Gilt sie überhaupt, ohne dass er seine Zustimmung schriftlich erteilt ?
Das hängt davon ab, ob damit das Weisungsrecht überschritten wird oder nicht. Denn innerhalb des Weisungsrechts kann der Arbeitgeber immer einseitige Anordnungen treffen. So kann er z.B. einseitig die Weisung erteilen:

•    Das Internet nicht privat zu nutzen
•    Firmeneigentum nicht mitgehen zu lassen
•    Kein Schmiergeld anzunehmen
•    Kollegen nicht sexuell zu belästigen
•    etc., etc.

Der Grund dafür liegt darin, daß sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer mit Abschluß des Vertrages in ein Verhältnis eintreten, das die Gerichte durch „Schutz- und Treuepflichten“ ummantelt sehen. Diese Pflichten stehen zwar nicht schwarz auf weiß im Vertrag, sind aber trotzdem verbindlich.
In diesem Rahmen kann der Arbeitgeber dann aber auch seine Weisungen feierlich in die Form von Richtlinien gießen.
Anders ist es, wenn das Weisungsrecht überschritten wird. Das wäre z.B. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer verlangt,

•    andere Kollegen zu denunzieren, bevor ein Schaden eingetreten ist
•    sich an bestimmten Verfahrensabläufen zu beteiligen, z.B. Nutzung einer Telefon-Hotline
•    keine Liebesbeziehung zu Kollegen einzugehen

In diesen Fällen gilt das Schriftformerfordernis. Häufig ist das auch der Grund dafür, dass
sich die Arbeitgeber bei bereits bestehenden Arbeitsverträgen die Geltung ihrer Ethikregeln schriftlich bestätigen lassen. Unterschreibt der Arbeitnehmer aber nicht, so gelten die Regeln für ihn auch nicht. Es besteht auch keine Rechtspflicht zum Unterschreiben.

Bei Neueinstellungen können Ethik-Richtlinien im Arbeitsvertrag entweder durch Integration des Richtlinientextes in den Vertrag oder durch Verweisung auf die jeweils geltenden Richtlinien vereinbart werden.  Nach den §§ 305 ff BGB sind diese aber dem Arbeitnehmer, z.B. als Anhang zum Vertrag, bekannt zu machen. Es droht sonst die Unwirksamkeit der Einbeziehungsklausel.

Rechte des Betriebsrats

Nach § 87 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG besteht zu Gunsten des Betriebsrats ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Mitarbeiter im Betrieb.
Dies gilt auch für sogenannte Ethikregeln, die die Einhaltung von Verhaltensweisen verbindlich machen oder auch nur anempfehlen.  
Hierzu hat das BAG im Jahre 2002 eine grundlegende Entscheidung mit zwei Kernaussagen veröffentlicht  :

Zum einen besteht ein Mitbestimmungsrecht, wenn der Arbeitgeber ein Formular vorschreibt, auf welchem etwa der Besitz von Aktien von Wirtschaftsredakteuren offenbart werden sollte.
Zum anderen besteht ein Mitbestimmungsrecht bei Regeln, die den Besitz von Wertpapieren oder die Ausübung von Nebentätigkeit einschränken. Die Mitbestimmung des Betriebsrats wurde im konkreten Fall aufgrund des Tendenzschutzes der Pressefreiheit versagt. Tendenzschutz greift jedoch in der xy Gruppe nicht Platz.

Das BAG führte aus:

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Es beruht darauf, dass die Arbeitnehmer ihre vertraglich geschuldete Leistung innerhalb einer vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und dabei dessen Weisungsrecht unterliegen. Das berechtigt den Arbeitgeber auch dazu, Regelungen vorzugeben, die das Verhalten der Belegschaft im Betrieb beeinflussen und koordinieren sollen. Bei solchen Maßnahmen soll der Betriebsrat mitbestimmen. Das soll gewährleisten, dass die Arbeitnehmer gleichberechtigt an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens teilhaben können. Dazu schränkt das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG die auf die betriebliche Ordnung bezogene Gestaltungsbefugnis des Arbeitgebers ein.

Eine deutliche Verschärfung in Richtung eines erhöhten Mitbestimmungsniveaus hat kürzlich das ArbG Wuppertal entschieden. Hier ging es um einen Fall, in welchem Ethikregeln auch tief in die private Lebensführung eingriffen und daher besonderen Schutzes durch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bedurften.

Das ArbG führ zu Whistleblowing aus:

Die Anregung, ethische Bedenken oder jegliche Verstöße gegen den Verhaltenskodex über eine anonyme Telefonhotline vorzubringen, …, verstößt gegen § 87 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG. … . Derartige Klauseln betreffen jedenfalls dann die Ordnung des Betriebs bzw. das Verhalten der Arbeitnehmer, wenn die Regelung über die bloße Hinweispflicht hinaus ein bestimmtes Verfahren vorsieht, nach dem der Whistleblower vorzugehen hat. Hierdurch wird die Koordinierung interner Abläufe und somit die betriebliche Ordnung betroffen. Zwar enthalten die streitgegenständlichen Klauseln ausgehend von ihrem Wortlaut keine konkrete Pflicht des Arbeitnehmers. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass ausweislich Seite 4 des Kodexes angemessene disziplinarische Maßnahmen bis hin zur Kündigung, gegen jeden Mitarbeiter zu ergreifen sind, dessen Verhalten diese Unternehmensethik oder gültige Gesetze oder Bestimmungen, einschließlich dieser ethischen Leitprinzipien verletzt. Aufgrund dieser Androhungen wird die Möglichkeit der Meldung von Verletzungen gegen den Verhaltenskodex de facto zur Pflicht. Es wird ein konkretes Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer statuiert.

Deutlich wird in dem lesenswerten Urteil, welches da Landesarbeitsgericht Düsseldorf bestätigt hat   , außerdem, dass es bei der Beurteilung, ob eine Klausel mitbestimmungspflichtig ist, auf den konkreten Inhalt ankommt:

•    Whistleblowing (die Regelung des Denunzierens) ist generell mitbestimmungspflichtig
•    Vorgaben für das außerdienstliche und private Verhalten sind generell mitbestimmungspflichtig
•    Verfahrensformulare zur Erfüllung von Mitteilungspflichten sind mitbestimmungspflichtig   entweder nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 oder als Fragebogen nach § 94 Abs. 1 BetrVG
•    Regelungen, die in gravierender Weise in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eingreifen (Liebesleben), sind nicht mitbestimmungspflichtig, sie sind verfassungswidrig.  Das Mitbestimmungsrecht berechtigt nicht dazu, in die private Lebensführung einzugreifen.  

Im Zwischenergebnis bleibt daher festzuhalten, dass das Whistleblowing-Verfahren, geregelt in der Richtlinie, mitbestimmungspflichtig ist. Dies gilt selbstverständlich auch für die Implementierungsregeln, für die aufgrund der Richtlinie die Compliance Officer in den xy Gesellschaften verantwortlich sind, und die wohl noch erarbeitet werden müssen.

Konsequenzen

Grundsätzliches

Verhaltensregelungen sind nicht nur in Mode. Im Zuge der Globalisierung und unter der Forderung nach Transparenz haben Regierungen, Anteilseigner, Öffentlichkeit und nicht zuletzt die Beschäftigten die berechtigte Erwartung nach offenen und durchschaubaren Geschäftspraktiken.  Insoweit ist die Einführung von Ethikrichtlinien aus Arbeitnehmersicht zu begrüßen, da verbindliche Regelungen für Klarheit im Umgang miteinander sorgen und Mitarbeiter für die Wahrnehmung regelwidrigen Verhaltens sensibilisiert werden.

Andererseits drohen bei sehr weitgehenden und unbestimmten Regelungen auch Eingriffe in das Privatleben und eine Pflicht zum Denunzieren kann sowohl für den Denunzianten wie für den Denunzierten gravierende Folgen bis hin zum Arbeitsplatzverlust zur Folge haben. Es kommt somit bei der Beurteilung auf die konkreten Regelungen an.

Typische Einzelprobleme

Häufiges Problem bei entsprechenden Betriebsvereinbarungen zum Thema: Ees finden sich zahlreiche abstrakte Aussagen, die unklar, auslegungsfähig und unbestimmt sind. Dies widerspricht dem Ansatz, wonach bei besonderer Gefahr des Eindringens in die Persönlichkeitssphäre des Arbeitnehmers die entsprechenden Regelungen besonders konkret und nachvollziehbar gestaltet sein müssen. Beispielhaft seien einige Textpassagen genannt, die kritisch zu hinterfragen sind (progressive Analyse). Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei einer Gesamtschau der Regelung auch weite Passagen, insbesondere Verfahrensregelungen, ganz fehlen, die im Sinne der oben genannten Anforderungen wünschenswert wären (regressive Analyse). Hier läge ein weiterer Schwerpunkt künftigen regelungstechnischen Umgangs mit der Thematik.

•    Es ist nicht eindeutig, ob Whistleblowing zur Pflicht gemacht werden soll: Muß derjenige, der ein Fehlverhalten nicht anzeigt, seinerseits mit einem „Verpfeifen“ rechnen?
•    „Dokumente dürfen nicht zur Bewertung von Mitarbeitern verwendet werden, es sei denn, dies ist eine Entscheidung des Komitees“: Was gilt hier ? Wer entscheidet ? Und was ist hier mit dem Mitbestimmungsrecht bei Beurteilungsgrundsätzen?
•    Berufung und Zusammensetzung der Whistleblowing-Komitees
•    „Verstöße gegen den Verhaltenskodex werden in allgemeiner Weise von Group Compliance an den Prüfungsausschuss der xy XY AG berichtet“: ungenauer kann man es kaum formulieren.
•Seite 2 letzter Absatz der Richtlinie: wer entscheidet, was guter Glaube ist?
•Unter welchen Voraussetzungen droht die Kündigung?

Zahlreiche dieser Formulierungen in entsprechenden BV verstoßen gegen die Grundsätze von Klarheit und Bestimmtheit. Dies sind zwar verfassungsrechtliche Grundsätze. Sie strahlen aber auf sämtliche einfachgesetzlichen Regelungen aus und ergreifen damit sowohl die arbeitsvertragliche Bezugnahme (s.o.) als auch die kollektivrechtliche Gestaltung.

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