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Die offene Handelsgesellschaft

Von der OHG wissen wir bereits, dass sie sich von der GbR lediglich darin unterscheidet, dass sie einen bestimmten Gesellschaftszweck verfolgt, nämlich das Betreiben eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma.
Aus dem Verhältnis der OHG zur GbR ergibt sich, dass eine GbR mit dem OHG- Zweck immer eine OHG ist. Insoweit besteht keine Wahlfreiheit zwischen diesen Gesellschaftsformen. Für den Fall, dass eine andere Gesellschaftsform (zB. KG oder GmbH) gewählt ist, ist die OHG immer dann gegeben, wenn die andere Gesellschaft und die Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis unwirksam ist, und diese Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist.
Beispiel 1: Hinz und Kunz gründen eine GbR und betreiben damit Handelsmakelei iSd. § 1 Abs.2 Nr.7 HGB. Hat dieser Betrieb einen minderkaufmännischen Umfang, liegt eine GbR vor.
Beispiel 2: Hinz und Kunz gründen eine GmbH zum Betrieb vollkaufmännischer Handelsmakelei iSd. § 1 Abs.2 Nr.7 HGB und melden diese GmbH nicht gem. § 7 Abs.1 GmbHG zum Handelsregister an. In diesem Fall entsteht gem. § 11 Abs.1 GmbHG keine GmbH. Damit liegt auch in diesem Fall eine OHG vor, im Außenverhältnis hingegen uU. eine Schein- GmbH.
Die Tatsache, dass die OHG keine juristische Person ist, leitet sich zum einen aus § 105 Abs.2 HGB ab, der auf die Normen der GbR verweist, und aus der Tatsache, dass die OHG genauso wie die GbR vom Bestand der Gesellschafter nicht unabhängig ist (vgl. § 131 Nr.4 und Nr.5 HGB.

Entstehung
Einer OHG liegt gem. § 109 HGB immer ein Gründungsvertrag  zugrunde, der mindestens die Mitglieder, den Gesellschaftszweck und die Förderungspflicht enthält und festlegt, dass die Haftung der Gesellschafter im Außenbereich nicht beschränkt ist. Ist dieser Gesellschaftsvertrag geschlossen worden, liegt eine OHG vor. Wirksam wird die OHG nach außen unter den Voraussetzungen des § 123 HGB, wenn sie im Rechtsverkehr tätig wird. Dies ist bei einem Gewerbe nach § 2 oder § 3 HGB, gem. § 123 Abs.1 HGB mit Eintragung in das Handelsregister der Fall (erinnere: die Eintragung hat konstitutive Wirkung). Bei einem Grundhandelsgewerbe iSd. § 1 Abs.2 HGB erfolgt die Wirksamkeit durch Aufnahme der Tätigkeit (vgl. § 123 Abs.2 HGB).
Beispiel: Eine sollkaufmännische OHG nimmt ihre Geschäftstätigkeit schon vor Eintragung in das Handelsregister auf. In diesem Fall haften die Gesellschafter als Gesellschafter einer Schein- OHG.

Innenbeziehung

Das Verhältnis der Gesellschafter untereinander bestimmt sich gem. § 109 HGB zunächst nach den Vorgaben des Gesellschaftsvertrags, dann nach den Regeln der §§ 110 – 122 HGB und schließlich gem. § 105 Abs.2 HGB nach den Vorschriften über die GbR, den §§ 705 ff. BGB.
Im Einzelnen ergeben sich für das Innenverhältnis folgende Unterschiede zur GbR.
§ 111 Abs.1 HGB bestimmt, dass für die Geldeinlagen eine Verzinsungspflicht besteht. Ferner gibt es für jeden Gesellschafter ein grundsätzliches Wettbewerbsverbot nach Maßgabe der §§ 112 f. HGB, dessen Verletzung zu einem Schadenersatzanspruch nach § 113 Abs.1 HGB führt. Die §§ 114 – 117 HGB stellen im Verhältnis zu den §§ 709 – 712 BGB Sonderregelungen für die Geschäftsführung dar. Diese besondere Ausgestaltung ist orientiert an den speziellen Bedürfnissen des Handelsverkehrs, daher im Grundsatz Einzelgeschäftsführung, § 115 Abs.1 HGB. Die §§ 118 und 119 HGB sind Sonderregelungen für die Mitverwaltungsrechte, die §§ 120 – 122 HGB für die Vermögensrechte. Ferner gewährt § 110 Abs.1 HGB einen Aufwendungsersatzanspruch für den Gesellschafter, der im GbR- Recht unbekannt ist.

Außenbeziehung

Die Außenbeziehungen der OHG sind in den §§ 123 – 130b HGB geregelt.
§ 124 Abs.1 HGB bestimmt, dass im Außenverhältnis die OHG unter ihrer Firma gebunden wird.
Beispiel: Hinz schließ als Prokurist einer OHG unter deren Firma "Hinz & Co." einen Kaufvertrag ab, so wird die OHG Vertragspartner. Dies ist insofern außerrgewöhnlich, als die OHG selbst überhaupt kein Rechtssubjekt ist. § 124 Abs.1 HGB macht die OHG auch nicht zu einer juristischen Person (vgl. etwa § 1 AktG, § 13 GmbHG) sondern bestimmt nur, dass sie in den genannten Fällen wie eine juristische Person zu behandeln ist.
Für das Vertretungsrecht (erinnere: Handeln für die OHG im Außenverhältnis) ergeben sich aufgrund der Besonderheiten im Handelsverkehr folgende Regelungen:
Vertreten werden nicht die Gesellschafter, sondern gem. § 124 Abs.1 HGB die Gesellschaft unter ihrer Firma. Vertretungsmacht hat grundsätzlich jeder Vertreter allein (vgl. § 125 Abs.1 HGB) mit umfassender Vertretungsmacht (vgl. § 126 Abs.1 HGB), die auch nicht im Außenverhältnis beschränkt werden kann (vgl. § 126 Abs.2 HGB), soweit sie dem Gesellschaftszweck dient. Eine Abweichung vom Grundsatz der Einzelvertretung nach § 125 Abs.1 HGB ist gemäß dieser Vorschrift zwar möglich und in den Absätzen 2 und 3 näher umschrieben. Sie ist aber nur wirksam, wenn sie gem. § 125 Abs.4 HGB ins Handelsregister eingetragen ist.

Haftung der Gesellschafter

Der Gesellschafter einer OHG haftet gem. § 128 S.1 HGB für die Verbindlichkeiten einer nach außen wirksamen OHG, deren Gesellschafter er ist, persönlich und unbeschränkt. Diese Haftung ist nicht durch Vereinbarung der Gesellschafter untereinander im Außenverhältnis beschränkbar, vgl. § 128 S.2 HGB. Allerdings ist eine Vereinbarung mit dem jeweiligen Gläubiger möglich. Wird ein Gesellschafter von einem Gesellschaftsgläubiger gem. § 128 S.1 HGB in Anspruch genommen, seht ihm ein Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft gem. § 110 Abs.1 HGB und ge-gen die Gesellschafter nach § 426 BGB zu.
Scheidet ein Gesellschafter aus der OHG aus, ist für die Haftung maßgebend, wann die betreffende Verbindlichkeit begründet worden ist. Ist sie vor seinem Ausscheiden entstanden, haftet er gem. §§ 128 S.1, 159 Abs.1 HGB noch 5 Jahre nach Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister (vgl. § 159 Abs.2 HGB), bzw. 5 Jahre nach Fälligkeit der Forderung (vgl. § 159 Abs.3 HGB). Ist die Verbindlichkeit nach seinem Ausscheiden begründet worden, haftet er grundsätzlich nicht. Etwas anderes ergibt sich nur dann, wenn er nach außen noch als Gesellschafter erscheint, wenn also sein Ausscheiden nicht gem. §§ 15 Abs.1, 143 Abs.2 HGB in das Handelsregister eingetragen ist. In diesem Fall haftet er, wie wenn er noch Gesellschafter wäre.
Tritt ein neuer Gesellschafter hinzu, haftet dieser gem. § 130 Abs.1 HGB für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten, also auch für die vor seinem Beitritt begründeten, nach Maßgabe des § 128 S.1 HGB. Eine Haftungsbeschränkung ist im Außenverhältnis nicht möglich.
Beachte: Liegt ein Fall des § 25 HGB oder ein Fall des 28 HGB vor, und ist in diesen Fällen die Haftung jeweils gem. den Absätzen 2 beschränkt, werden die Verbindlichkeiten rechtlich keine Gesellschaftsverbindlichkeiten. Hier ist also ein wirksamer Ausschluss im Außenverhältnis möglich, aber hier liegt auch kein Fall des § 128 S.2 HGB vor.

Gesellschafterwechsel
Ist eine Fortsetzungsklausel iSd. § 138 HGB im Gesellschaftsvertrag vereinbart, so bleibt die Gesellschaft beim Ausscheiden eines Gesellschafters, in den dort genannten Fällen, bestehen. Besonderheiten im Verhältnis zur GbR ergeben sich nicht.

Beendigung
Auch die Beendigung der OHG vollzieht sich in zwei Phasen. In der ersten Phase, der Gesellschaftsauflösung (vgl. §§ 131 – 137 HGB) wird wiederum lediglich der Gesellschaftszweck verändert. Die OHG wandelt sich von einer sog. werbenden Gesellschaft in eine sog. Abwicklungsgesellschaft um. Dies wird im Außenverhältnis dadurch deutlich, daß die sog. Liquidatoren der Firma, gem. § 153 HGB, einen Hinweis auf den veränderten Gesellschaftszweck zusetzen müssen. Dieser lautet idR. "in Liquidation", "iL", oder "in Abwicklung".
Merke: Hier nicht "iA", denn das bedeutet: "im Auftrage".
Das weiterhin OHG- Recht auf die Abwicklungsgesellschaft Anwendung findet, bestimmt § 156 HGB.
Die Auseinandersetzung, sog. Liquidation, erfolgt gem. den §§ 145 ff. HGB, falls nicht der Gesellschaftsvertrag besondere Regelungen enthält (vgl. § 145 Abs.1 HGB).

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