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BAG zur Kündigung wegen privater Internetnutzung

Einleitung
Das BAG hat sich seit 2005 in vier Urteilen mit dieser Thematik befasst. Zweimal zu außerordentlichen, die anderen beiden zu ordentlichen Kündigungen. Dabei hat das BAG folgende Grundsätze entwickelt, die bei einer privaten Nutzung des Internets als einen Kündigungsgrund darstellen:
•    die Verletzung eines ausdrücklichen Verbots der Privatnutzung des Internets,
•    die private Nutzung des betrieblichen Internetanschlusses,
•    die private Nutzung des Internetanschlusses am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit,
•    das Herunterladen einer erheblichen Datenmenge aus dem Internet („unbefugter Download“).
Im Rahmen einer abschließenden umfassenden Interessenabwägung ist insbesondere unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, des Tätigkeitsbereichs des Arbeitnehmers und der Schwere der Pflichtverletzung zu ermitteln, ob die Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das arbeitnehmerseitige Fortbestandsinteresse überwiegen

Urteil des BAG v. 31.05.2007
In seiner letzten Entscheidung hat das BAG die vorbenannten Grundsätze wieder aufgegriffen und anschaulich herausgearbeitet. Im Folgenden wird das Urteil zur besseren Lesbarkeit in leicht verkürzter Fassung wiedergegeben.

Sachverhalt
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristgemäßen Kündigung, die die Beklagte auf eine unerlaubte Privatnutzung des Dienst-PC während der Arbeitszeit stützt. Der verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 01.01.1999 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Bauleiter tätig. Am 04.12.2004 überprüfte die Beklagte den dem Kläger zur Verfügung gestellten Dienst-PC. Auf diesen konnten auch andere Mitarbeiter, zumindest Frau K und Herr E, Zugriff nehmen. Eine betriebliche Regelung über die private Nutzung des Dienst-PC besteht nicht. Bei der Überprüfung sicherte die Beklagte eine Reihe von Bild- und Videodateien mit teilweise erotischem Inhalt und stellte außerdem fest, dass von diesem Dienst-PC im Internet Erotikseiten aufgesucht worden waren. Der Kläger hatte für einige Tage, an denen die genannten Dateien aufgerufen worden waren, Überstunden bei der Beklagten abgerechnet. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 06.12.2004 das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Er hat geltend gemacht: Er habe den Dienst-PC während der Arbeitszeit nicht privat genutzt, um sich DVDs oder Videodateien mit erotischem Inhalt anzusehen. Er habe auch keine Internetseiten mit erotischem Inhalt aufgerufen. Er habe an einigen von der Beklagten genannten Tagen gar keinen Zugriff auf den Dienst-PC gehabt. Beispielsweise sei er am Samstag, den 21.02.2004 nicht im Betrieb, sondern auf einer Baustelle in G gewesen.

Das ArbG hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten noch durch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das LAG die erstinstanzliche Entscheidung teilweise abgeändert. Es hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung beendet worden ist. Im Übrigen hat es auf die Berufung der Beklagten das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom LAG für den Kläger zugelassenen Revision begehrt er die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Rechtsmittel führte zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe
A. Das LAG hat zur Begründung der Klageabweisung im Wesentlichen ausgeführt: Zwar liege kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor, da die Beklagte den Kläger vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht abgemahnt habe.
[…] Das Verhalten des Klägers rechtfertige aber eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Das Berufungsgericht sei davon überzeugt, dass der Kläger sich die von der Beklagten bezeichneten Dateien angesehen habe. Seine Einlassungen seien insoweit unerheblich. Er habe seine Pflichtverletzung klar erkennen können. Deshalb sei es an ihm gewesen, darzulegen, zu welchen Zeiten er als Nutzer des PCs ausscheide. Sein Einwand, er sei beispielsweise am 21.02.2004 gar nicht im Betrieb anwesend gewesen, sei unerheblich. Die Beklagte brauche es nicht zu dulden, dass durch ein Einloggen in erotische Internetprogramme sie als Nutzer erfasst werde und Gefahr laufe, als „Pornobenutzer“ identifiziert und qualifiziert zu werden. Hinzu komme die Gefahr, andere Betriebsangehörige oder Besucher könnten durch die auf dem Bildschirm erscheinenden Bilder peinlich berührt werden. Deshalb liege auch keine sozial adäquate Situation vor, in der ein Arbeitnehmer in einem Zeitraum, in dem er nichts zu tun habe, sich mit anderen Dingen beschäftigen könne. Das Betrachten von pornografischen Dateien zähle nicht hierzu. Deshalb habe es auch keiner Abmahnung bedurft. Der Kläger habe wissen müssen, dass die Beklagte sein Handeln nicht dulden werde.
B. Dem folgt der Senat weder im Ergebnis noch in der Begründung. Zu Unrecht hat das LAG einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund i.S. von § 1 Abs.2 KSchG angenommen.
[…] 1. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i.S. von § 1 Abs.2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (Senat, NZA 2006, 917 = NJW 2006, 2348 Os. = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA, KSchG, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG [24.06.2004], NZA 2005, 158 = NJW 2005, 619 = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = EzA, KSchG, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 63).
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt dabei das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (Senat [12. 1. 2006 – 2 AZR 179/05], NZA 2006, 980 = NJW 2006, 2510 Os. = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA, KSchG, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; BAG [21. 11. 1996], NZA 1997, 487 = NJW 1997, 2195 = AP BGB § 626 Nr. 130 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 56). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (ErfK/Ascheid/Oetker, 7. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 297). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose (Staudinger/Preis, BGB, 13. Aufl., § 626 Rdnr. 109). Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (ErfK/Ascheid/Oetker, § 1 KSchG Rdnr. 300; Staudinger/Preis, § 626 Rdnr. 106). Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips.
[…] Die Entscheidung erweist sich zudem als unzutreffend, weil das LAG auch eine mögliche erhebliche Pflichtverletzung des Klägers nicht ausreichend konkretisiert und festgestellt hat. Damit hat es den Charakter des verhaltensbedingten Kündigungsgrunds i.S. von § 1 Abs.2 KSchG verkannt.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. insbesondere die Entscheidungen vom 7. 7. 2005, BAGE 115, 195 = NZA 2006, 98 = NJW 2006, 540 und NZA 2006, 980 = NJW 2006, 2510 Os. = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA, KSchG, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; BAG [27. 4. 2006], NZA 2006, 977 = NJW 2006, 2939 = AP BGB § 626 Nr. 202 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 11) kommt als kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten bei einer privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs unter anderem in Betracht:
•    Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter Download“), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des betrieblichen Systems verbunden sein könne oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;
•    die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise – zusätzliche – Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel unberechtigterweise – in Anspruch genommen hat;
•    die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets oder anderer Arbeitsmittel während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet oder einer intensiven Betrachtung von Videofilmen oder -spielen zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt und sie verletzt.
b) Keine dieser möglichen Pflichtverletzungen hat das LAG in hinreichender Weise festgestellt.
[…] C. Auf Grund der unzureichenden tatsächlichen Feststellungen lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliegt. Deshalb war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 I 1 ZPO).

I. Ob der Kläger durch seine – noch konkret zu ermittelnden – Handlungen seine vertraglichen Pflichten erheblich verletzt hat, wird das LAG im Einzelnen aufzuklären haben. Es wird der Beklagte Gelegenheit geben müssen, mögliche Vertragspflichtverletzungen näher als bisher vorzutragen.

Dabei wird es berücksichtigen müssen, dass es sich auch nach dem Vorbringen der Beklagte vorliegend nicht um eine so genannte exzessive Privatnutzung des Internets handelt (anders als im Fall des BAG, NZA 2006, 98 = NJW 2006, 540 bzw. in der Entscheidung BAG, NZA 2006, 977 = NJW 2006, 2939). Nur im Fall einer solchen exzessiven Nutzung des Mediums, die eine schwere Vertragspflichtverletzung darstellen würde, kann – ohne dass der Arbeitgeber vorher irgendwelche Beschränkungen angeordnet hat – davon ausgegangen werden, dass allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann. Bei einer „schweren Pflichtverletzung“ ist nämlich regelmäßig dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handels ohne Weiteres genauso erkennbar, wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG [10.02.1999], BAGE 91, 30 = NZA 1999, 708; BAG, NZA 2006, 980 = NJW 2006, 2510 Os. = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA, KSchG, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Nur deshalb kann von dem Erfordernis einer Abmahnung abgesehen werden.
[…] Das LAG wird weiter berücksichtigen müssen, dass gegebenenfalls allein aus dem Umstand, dass der Kl. an einigen Tagen, an denen er seinen Dienst-PC zum Betrachten von erotischen DVDs oder CDs bzw. von Internetseiten benutzt haben soll, auch „Überstunden“ abgerechnet hat, noch keine erhebliche Pflichtverletzung folgt. Insoweit fehlt es an Feststellungen, in welchem konkreten Umfang der Kläger während der normalen Arbeitszeit seine Arbeit vernachlässigt und sie deshalb während der Überstunden verrichtet haben soll. Auch fehlt es an Feststellungen, dass an den genannten Tagen eine exzessive Nutzung stattgefunden hat.

Das Berufungsgericht wird weiter beachten müssen, dass bisher keine hinreichenden Feststellungen vorliegen, an welchen Tagen der Kl. den Dienst-PC privat genutzt hat. Dies gilt umso mehr, als der Kl. eine Nutzung an den von der Beklagte in den Instanzen genannten Tagen bestritten hat. Da der Kläger aber nicht alleine auf den Dienst-PC Zugriff hatte, ist – entgegen der Auffassung des LAG – sein Bestreiten auch nicht unbeachtlich. Dies gilt umso mehr, als er auch für einige konkrete Tage – insbesondere den 21.02.2004 – substanziiert dargelegt hat, dass wegen seiner Abwesenheit eine Privatnutzung nicht erfolgt sein könne. Ein solcher Einwand ist entgegen der Auffassung des LAG nicht unbeachtlich. Dem Kläger obliegt insoweit nicht die Darlegungs- und Beweislast. Es wäre vielmehr an der Beklagten, einen möglichen erheblichen Rechtfertigungseinwand substanziiert auszuräumen bzw. die zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung im Einzelnen konkretisiert darzulegen (s. BAG [24.11.1983], AP BGB § 626 Nr. 76 = EzA BGB § 626 n.F. Nr. 88; BAG [6. 8. 1987], NJW 1988, 438 = AP BGB § 626 Nr. 97 = EzA BGB § 626 n.F. Nr. 109).
[…] Schließlich wird das LAG – sofern überhaupt eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers gegeben ist – abschließend eine umfassende Interessenabwägung vornehmen müssen.

Fazit
Die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz ist grundsätzlich unzulässig und führt, u.U. auch ohne das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung, zu einer Kündigung.
Den Arbeitgeber trifft aber die Pflicht, den zeitlichen Umfang, die Datenmenge, die Gefährdung des Systems, die angefallenen Kosten und eine etwaige Rufschädigung vorzutragen und zu beweisen. Dies führt dazu, dass der Arbeitgeber die allgemeine Möglichkeit hat, die private Internetnutzung zu überwachen. Die erfassten Daten können im Zweifelsfall zum Beweis angeführt werden. Es muss dazu auch immer eine eindeutige Zuordnung zu einer bestimmten Person möglich sein.

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