Angebotspflicht, keine Testpflicht – neue Corona-ArbSchVO

Nach der geplanten neuen Corona-ArbSchVO sollen Arbeitgeber verpflichtet werden ihren Arbeitnehmern mindestens einmal pro Woche einen kostenlosen Corona-Test anzubieten. Für bestimmte Arbeitnehmergruppen – etwa in Berufen mit Personennähe oder geschlossenen Räumen – sind sogar zwei Testangebote pro Woche Pflicht. Umgekehrt besteht allerdings keine Pflicht für Arbeitnehmer diese Tests auch wahrzunehmen. Die Kosten des Tests soll der Arbeitgeber tragen.

Soweit keine hinreichend konkreten Vorgaben durch das Gesetz gegeben werden, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Umsetzung des Testangebots und dessen Umstände, sowie Durchführung, vgl. § 87 I Nr. 7 BetrVG.
Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist zudem die geplante Mitteilungspflicht über ein positives Ergebnis des eigentlich freiwilligen Tests relevant. Der Arbeitnehmer kann also zwar zunächst über das „Ob“ eines Tests entscheiden, danach ist er aber faktisch zur Offenlegung seines Ergebnisses verpflichtet. Der Regelungsentwurf der Corona-ArbSchVO sieht im Zuge dessen auch eine zentrale und von anderen Arbeitnehmerinformationen separierte Speicherung des Ergebnisses für die Information des direkten Vorgesetzten vor, der von einem positiven Test zu unterrichten ist. Anschließend sollen die Daten aber wieder gelöscht werden und auch davor sind spezifische technisch-organisatorische Maßnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit vorgesehen.

Rechtliche Unklarheiten ergeben sich schließlich bei der Frage, wie bei einer Verweigerung der Tests reagiert werden kann. Da keine Pflicht besteht, dürften unmittelbare Sanktionen des Arbeitgebers nicht angebracht sein. Gleichwohl können aus Verhältnismäßigkeitserwägungen – insb. mit Blick auf die Schutzpflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern – in bestimmten Situationen Maßnahmen ergriffen werden, die im schlechtesten Fall zu einer Zutrittsversagung auf das Betriebsgelände führen könnten. Inwiefern es sich dabei nicht um eine mittelbare Testpflicht handelt, wird zu diskutieren sein.

Quellen: BMAS: https://www.bmas.de/DE/Service/Gesetze-und-Gesetzesvorhaben/sars-cov-2-arbeitsschutzverordnung.html (zltzt. gepr. 21.04.2021);
LTO.de: https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/corona-arbschv-schnelltest-arbeitgeber-pflicht/ (zltzt. gepr. 21.04.2021)