Ein Fall der Leistungsstörungen ist die Unmöglichkeit. Mit Unmöglichkeit beschreibt man ein dauerndes tatsächliches oder rechtliches Leistungshindernis.

Beispiele: die Fracht ist über Bord gegangen; das Auto ist gegen einen Baum gefahren; die Bananen sind verfault; die Fabrik ist abgebrannt etc.

Zu unterscheiden ist zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit.

i.     Anfängliche Unmöglichkeit
Im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit ist dem Schuldner die Erbringung der Leistung schon bei Vertragsschluss unmöglich.

Lesen Sie zur anfänglichen Unmöglichkeit bitte die §§ 275 Abs. 1, 311a Abs. 1 BGB

Zwar besteht im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB kein Anspruch des Gläubigers auf die Primärleistung und wegen § 326 BGB auch kein Anspruch auf die Gegenleistungspflicht. Trotzdem er auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, ist der Vertrag zwischen den Parteien aber grundsätzlich wirksam. Dies regelt § 311a Abs. 1 BGB. Die anfängliche Unmöglichkeit ist kein Fall der Pflichtverletzung des § 280 Abs. 1 BGB, weil die primäre Leistungspflicht unerfüllbar und damit gar nicht entstanden ist. Das hat zur Folge, dass ein Vertrag ohne primäre Leistungspflichten entsteht. Eine nicht entstandene Pflicht kann aber schon begrifflich nicht verletzt werden. Es besteht vielmehr ein Leistungshindernis. Die Folge ist, dass der Schuldner die versprochene Leistung nicht erbringen muss, vgl. § 275 Abs. 1 BGB. Allerdings haben die Parteien vor Vertragsschluss bereits ein vorvertragliches Schuldverhältnis i.S.d. § 311 Abs. 2 BGB begründet. Dieses lässt eigenständige Pflichten entstehen, z.B. eine Informationspflicht über die Erfüllbarkeit der Leistung. Es sind ausschließlich diese in den wirksam begründenden Vertrag hineinragenden Pflichten, die im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit verletzt sind, und nicht etwa die Primärpflicht zur Leistung. Daher erfolgt der Anspruch auf Schadensersatz aus der Nichterfüllung des wirksamen Leistungsversprechens und nicht etwa aus der Verletzung der wegen § 275 BGB ausgeschlossenen Primärleistungspflicht. Aus diesem Grund werden die Rechtsfolgen der anfänglichen Unmöglichkeit in § 311a Abs. 2 BGB eigenständig geregelt. Soweit der Schuldner die Verletzung dieser eigenständigen Informationspflichten über die Erfüllbarkeit der Leistung jedoch zu vertreten hat, gewährt § 311a Abs. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung.

Die Schadensersatzpflicht für anfängliche Unmöglichkeit wird also nicht als ein bloßer Unterfall zu eines allgemeinen Tatbestandes der Pflichtverletzung behandelt. Sie beruht vielmehr auf eigenständigen Anspruchsvoraussetzungen, die der Besonderheit der Konstellation als Informations- und Irrtumsproblematik Rechnung tragen. Das wird auch dadurch bestätigt, dass in § 311a Abs. 2 BGB (anders, als in den §§ 281 – 283 BGB) nicht auf § 280 BGB als zentrale Anspruchsgrundlage bei Pflichtverletzungen Bezug genommen wird.

ii.     Nachträgliche Unmöglichkeit
Die wichtigste Form der Unmöglichkeit ist die nachträgliche Unmöglichkeit. Die nachträgliche Unmöglichkeit erfast die Fälle, in denen der Schuldner aufgrund eines nach Vertragsschluss eintretenden Ereignisses die Leistung nicht mehr erbringen kann. Diese Fälle sind Pflichtverletzungen. Der Gläubiger hat im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit einen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner aus § 280 Abs. 1 u. 3. BGB i.V.m. § 283 BGB bzw. kann gemäß § 280 Abs. 1 u. 3 i.V.m. §§ 283, 284 BGB Ersatz derjenigen Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung getätigt hat.
Beispiel: V und E schließen am 1. Juli 2002 einen Leihvertrag über die Poetik des Aristoteles. Die Übergabe soll am 24. Juli stattfinden, denn dann will E das Buch in seinem Privatmuseum ausstellen. Durch die Eintrittsgelder würde E einen hohen Gewinn erwirtschaften. Am 15. Juli fällt V jedoch das Buch aufgrund von Fahrlässigkeit in den Kamin und verbrennt.
V müsste E aufgrund des Leihvertrages die Poetik überlassen. Da das Buch jedoch verbrannt ist, ist V die Erfüllung des Vertrages mit E nicht mehr möglich. Gem. § 275 Abs. 1 BGB wird V deshalb von der Verpflichtung zur Übergabe des Buches frei.

E könnte aber ein Schadensersatzanspruch zustehen. V ist gem. § 275 Abs. 1 BGB von der Verpflichtung zur Leistung frei geworden. Nach § 282  BGB erhält E von V nur unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz. Die Befreiung des V von der Leistungspflicht muss also auf eine Pflichtverletzung zurückzuführen sein. Das ist nur der Fall, wenn eine Leistungspflicht bei Vertragsschluss überhaupt bestand, das Leistungshindernis also auf einen nach dem Vertragsschluss eintretenden Umstand zurückzuführen ist. Vertragsschluss war am 1.7., das Buch wurde am 15.7. vernichtet. Das Leistungshindernis ist damit erst nachträglich entstanden. Eine Pflichtverletzung liegt somit vor. V hat die Pflichtverletzung auch gem. § 276 BGB zu vertreten; ihm viel das Buch aufgrund von Fahrlässigkeit in den Kamin. Da E aufgrund der ausbleibenden Einnahmen auch ein Schaden erstand, kann er diesen also gem. § 280 Abs. 1 u. 3.i.V:m. 283 BGB ersetzt verlangen.

Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Gläubigers ist jedoch, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Schuldner keinen Schadensersatz zu leisten, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB schafft also für alle Leistungsstörungen eine einheitliche Beweislastregelung. Hat der Schuldner die Unmöglichkeit nicht zu vertreten, so wird er nicht nur gemäß § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungsgefahr, also einer erneuten Leistungspflicht frei, sondern er ist auch nicht zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet, muss also keine an die Stelle der Erfüllungsansprüche des Schuldners tretende Sekundäransprüche erfüllen. Allerdings muss er gemäß § 285 BGB das „stellvertretende commodum“ herausgeben, also dasjenige, was er in Folge der Unmöglichkeit erlangt hat.

Liegt jedoch Vertretenmüssen Schuldners vor, so hat der Gläubiger Anspruch auf Schadensersatz statt oder statt der ganzen Leistung bzw. auf Aufwendungsersatz. Fraglich ist nun, ob der Schuldner eines gegenseitigen Vertrages, also z.B. eines Kaufvertrages, noch Anspruch auf die Gegenleistung hat. Dies regelt § 326 Abs. 1 BGB.

Beispiel: A und B haben einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Mercedes geschlossen, Der Wagen wird nach Vertragsschluss, aber vor Lieferung zerstört. A wird also gem. § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht zur Lieferung der Kaufsache gem. § 433 Abs. 1 BGB frei, muss aber nach § 280 Abs. 1 u. 3 BGB i.V.m. § 283 BGB Schadensersatz leisten. Auch B wird von seiner Leistungspflicht zur Zahlung des Kaufpreises aus § 433 Abs. 2 BGB frei, vgl. § 326 Abs. 1 BGB.
Falls der Käufer die unmöglich gewordene Leistung schon bezahlt hat, er also bereits seine Gegenleistung erbracht hat, kann er das Geleistete zurückfordern. Dieser Anspruch richtet sich gem. § 326 Abs. 4 BGB nach den Vorschriften über den Rücktritt, §§ 246 – 348 BGB. Zu beachten ist die Ausnahme in § 326 Abs. 2 S. 1 BGB: Der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt jedoch dann nicht, wenn der Gläubiger das Leistungshindernis des § 275 BGB zu vertreten hat oder wenn sich der Gläubiger bei der von keiner Partei zu vertretenden Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet. In diesen Fällen hat der Schuldner also einen Anspruch auf die Gegenleistung, also etwa die Bezahlung des Kaufpreises nach § 433 Abs. 2 BGB. Man spricht in solchen Fällen davon, dass die Preisgefahr auf dem Gläubiger übergegangen ist. Preisgefahr wird das Risiko genannt, trotz Nichtleistung zahlen zu müssen.

Beispiel: A und B schließen einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Wagen. B bezahlt den Wagen bereits bei Vertragsschluss. A kann noch nicht liefern. Nach zwei Wochen vereinbaren sie als Liefertermin „Montag, 12 Uhr“. A steht zum vereinbarten Zeitpunkt mit dem Wagen vor dem Grundstück des, B erscheint jedoch nicht. Auf dem Rückweg wird A mit dem verkauften PKW von einem Lastwagen gerammt, wobei der Wagen einen Totalschaden erleidet.
Hier kann A den Wagen nicht mehr liefern und wird daher gem. § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei. Allerdings muss B hier den Kaufpreis dennoch zahlen. Grund: es greift die Ausnahme des § 446 S. 3 BGB. B befindet sich im Annahmeverzug, § 293 BGB. In diesem Fall regelt § 326 Abs. 1 2. Alt. BGB bzw. § 446 S. 3 BGB, dass der Käufer die Gefahr des zufälligen Unterganges der Sache trägt. Hier haben weder A noch B den Untergang der Kaufsache zu vertreten (sondern der LKW-Fahrer), folglich liegt ein zufälliger Untergang der Kaufsache vor. B muss also den Kaufpreis an A entrichten.

Nach § 326 Abs. 2 S. 2 BGB muss der Schuldner sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Übrig bleiben nur die Fälle, in denen der Schuldner von vornherein verpflichtet war, eine Sache zu liefern, die mehrfach vorhanden ist. Beispiele dafür sind alle sogenannten Gattungsschulden, also Sachen aus einer Gattung, die gleichartige Stücke enthält.
Beispiel: Mehlsäcke aus dem Lager, Autos vom Fabrikhof, Schrauben, Computer etc.

Hier muss der Schuldner also immer leisten, bis der Vorrat erschöpft ist.
Fall des Haftens ohne Verschulden. Achtung: der Eintritt einer Unmöglichkeit sagt noch nichts darüber aus, wer Schuld an der Unmöglichkeit hat.

Anders sieht es aus, wenn es sich um Einzelstücke handelt, etwa ein spezielles Bild, ein konkretes Auto als Spezialanfertigung, eine Geburtstagstorte etc. Eine wichtige Ausnahme kann allerdings selbst Gattungsschulden rechtlich zu Stückschulden transformieren. Hat der Schuldner der Sache vor Eintritt der Unmöglichkeit „konkretisiert“ (lesen Sie bitte § 243 BGB), dann hat er das seinerseits zur Leistung Erforderliche getan und wird von seiner Leistungspflicht auch dann frei, wenn er noch mehrere gleichartige andere Stücke parat hat. Grund: hat der Schuldner alles getan, was zur Erbringung der Leistung nötig ist, so findet es der Gesetzgeber unzumutbar, ihn trotzdem noch so zu behandeln, als hätte er nichts veranlasst. Nach § 243 Abs. 2 BGB beschränkt sich das Schuldverhältnis auf eine Sache, wenn der Schuldner einer Gattungsschuld alles zur Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte (vgl. § 243 Abs. 1 BGB) seinerseits Erforderliche getan hat. Was das seinerseits Erforderliche ist, hängt von der Art der Schuld ab:
•    Bei der Holschuld und bei Schulden, die eine Mitwirkung des Gläubigers erfordern (vgl. § 295 BGB) ist der Schuldner lediglich verpflichtet, die Ware auszusondern, für den Schuldner bereitzustellen und den Gläubiger wenigstens zur Abholung auffordern.
•    Bei der Bringschuld ist der Schuldner verpflichtet, das Stück auszusondern, es zum Gläubiger zu bringen und es diesem zu einer tauglichen Erfüllungszeit anbieten.
•    Bei der Schickschuld ist lediglich erforderlich, dass der Schuldner das Stück aussondert und ordentlich verpackt und adressiert an die Transportperson übergibt. Für die Konkretisierung ist es hierbei unbeachtlich, ob die Transportperson beim Schuldner angestellt ist oder nicht.
Rechtsfolgen der Konkretisierung sind vor allem der Übergang der Leistungsgefahr nach § 243 Abs. 2 BGB sowie beim Versendungskauf der Gegenleistungsgefahr nach § 447 Abs. 1 BGB auf den Gläubiger. Die Leistungsgefahr bedeutet die Gefahr des Schuldners, bei zufälliger Unmöglichkeit der Leistung erneut leisten zu müssen bzw. die Gefahr des Gläubigers, seinen Anspruch auf die Leistung ersatzlos zu verlieren. Die Gegenleistungsgefahr bedeutet die Gefahr des Schuldners, bei zufälliger Unmöglichkeit der Leistung keine Gegenleistung zu bekommen bzw. die Gefahr des Gläubigers, seine Gegenleistung dennoch erbringen zu müssen.

Abweichende Regelungen für den Übergang der Gegenleistungs- bzw. Preisgefahr können mittels der sog. INCOTERMS vorgenommen werden. INCOTERMS (International Commercial Terms) sind einheitliche internationale Regeln für die Auslegung handelsüblicher Vertragsformeln im internationalen Warenhandel. Sie wurden von der internationalen Handelskammer in Paris entwickelt und 1936 angenommen. Die Klauseln enthielten seither verbindliche Auslegungsregeln für die im Katalog erfassten Klauseln. Die Klauseln wurden immer wieder revidiert und neu gefasst. Besonders wichtig waren die Revisionen von 1980 und 1990. Die Revision von 1980 nahm insbesondere Bezug auf die sog. Container-Revolution und stimmte die Klauselinhalte auf die Verwendung von Containern im internationalen Handelsverkehr ab. Die Revision von 1990 bereitete die Klauseln auf den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung im internationalen Handelsverkehr vor (sog. EDI-Reform; für: electronic data interchange). Derzeit sind die INCOTERMS 2000 maßgeblich; diese bisher letzte revidierte Fassung der INCOTERMS ist zum 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die INCOTERMS sind nicht mit Gesetzeskraft ausgestattet. Ihre Geltung ist vom Willen der Parteien abhängig. Sie werden nur rechtskräftig, wenn Sie zwischen Käufer und Verkäufer im Kaufvertrag vereinbart werden. Sonderbestimmungen in einzelnen Verträgen zwischen den Parteien gehen den INCOTERMS vor. Die INCOTERMS behandeln den Gefahrenübergang im Sinne der Preisgefahr, d.h., dass der Käufer, wenn die Gefahr auf ihn übergegangen ist, zur vertragsgemäßen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet bleibt, selbst wenn die Ware nach diesem Zeitpunkt untergegangen ist oder eine Wertminderung erfahren hat. Sie regeln nur die Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers; Beförderungs- und Speditionsverträge bleiben von den INCOTERMS unberührt. Insbesondere werden die Verteilung der Kostenlast, die Beschaffung der Dokumente und der Übergang der Sorgepflicht geregelt.

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