Jeder kennt den Seufzer der Personalverantwortlichen: "wir finden einfach nicht genügend qualifiziertes Personal". Ob EDV-Branche, Ingenieurs-Berufe, Beraterszene. Trotz immer noch hoher Arbeitslosigkeit fehlt es in vielen Bereichen an High-Potentials oder an High-Performern. Entsprechend hart ist die Konkurrenz in der Anwerbung solcher Mitarbeiter. Vom Porsche über Mitarbeiter-Stock-Options bis zu Incentive-Reisen: alles ist dabei und der Mitarbeiter kann wählen. Doch ist der Mitarbeiter erst im Unternehmen, fehlen Schutzmechanismen, um die Abwerbung durch die Konkurrenz zu verhindern. Um in diesem Bereich tragfähige Schutzkonzepte zu erarbeiten, fehlte es der Berater-Landschaft bis Anfang 2000 an einer erkennbaren Linie der Rechtsprechung. Doch seit Anfang 2000 schlägt eine Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG)Stuttgart deutliche Pflöcke ein. Diese Richtung scheint nun vom Bundesgerichtshof (BGH) bestätigt worden zu sein.
Spielarten des Headhunting
Das Headhunting ist seit Jahren eine rechtlich sehr umstrittene Materie. Nicht zuletzt, weil in diesem Bereich nichts unversucht bleibt. So mußte sich bereits 1991 das Landesarbeitsgericht (LAG)Rheinland-Pfalz mit der Frage beschäftigen, unter welchen Voraussetzungen eine verhaltensbedingte fristlose Kündigung gerechtfertigt ist bei einem Mitarbeiter, der andere Mitarbeiter für ein Konkurrenz unternehmen abwirbt. So ist es auch nicht ausgeschlossen, daß James-Bond-ähnliche Methoden eingesetzt werden, etwa eine richtig plazierte Putzfrau auf Daten über High-Potentials/High-Performer als Zielobjekte angesetzt wird.
Wo liegt dabei das Problem? Rechtlich stellen sich zahlreiche Fragen. Denn immerhin kann der abgeworbene Mitarbeiter zum Vertragsbruch verleitet worden sein. Jedenfalls aber wurde er zur Lösung des Vertrages veranlaßt. Nicht zuletzt könnte das einzig Interessante an dem Mitarbeiter die in ihm gespeicherten Informationen über sein bisheriges Unternehmen sein.
Modelle wie das High-Potential-/High-Performer-Firewalling ® als Lösungsansatz
Unter Firewalls versteht man Schutzmachanismen in vernetzten Computerwelten, die das unbefugte Eindringen in eine bestimmte Zone erschweren oder möglichst verhindern sollen. Ziel ist es, dahinterliegendes Potential zu schützen. Dieser Gedanke wird durch Konzepte wie das High-Potential-/High-Performer-Firewalling der Hamburger Firma firstbrain (www.firstbrain.eu) auf das Personalwesen übertragen: es gilt, integrierte Schutzmechanismen aus den Grundbausteinen Recht, Betriebsorganisation und Personalwesen aufzubauen, die spezifisch auf ein Unternehmen und seine High-Potentials/High-Performer abgestimmt sind.
Der offene Problembereich bei diesen Konzepten war lange die Frage, inwieweit derartige Mechanismen arbeitsrechtlich, wettbewerbsrechtlich und allgemein zivilrechtlich vor den Gerichten Bestand haben könnten. Denn der Anwalt kann seinem Mandanten wirklich rechtssicher nur raten, was von Gerichten bereits entschieden wurde. Gerade in diesem Problemfeld braucht der Markt jedoch wesentlich schneller Lösungen, als die Gerichte Leitentscheidungen treffen können. So mußte die Beratung zunächst versuchen, Rechtsprechung zu ganz anderen Fragestellungen so "hochzurechnen", daß Firewall-Lösungen im Personalbereich einigermaßen zukunftssicher sein konnten.
Entscheidung des OLG Stuttgart als Klarstellung?
Das Urteil des OLG-Stuttgart setzt deutliche Grenzen für das Ansprechen von Mitarbeitern durch Headhunter oder andere Personen, die nicht dem Unternehmen angehören. Denn ein weitverbreitetes Instrument ist die telefonische Ansprache am Arbeitsplatz. Angenehm für die Firewalling-Konzepte ist dabei ein Umstand, der in der bisherigen Presseberichterstattung zu diesem Urteil kaum beachtet wurde: bereits ca. ein halbes Jahr vorher hatte das Landgericht (LG)Heilbronn entschieden, daß ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht erst dann anzunehmen ist, wenn telefonische Abwerbungsversuche "nachhaltig und wiederholt" stattfinden.
Das OLG Stuttgart schloss sich in seinem Urteil im Grunde nur dieser Richtung an und untersagte faktisch das telefonische Ansprechen von Mitarbeitern am Arbeitsplatz.
Nun ist es ein typisches Spiel der Juristen untereinander, mit der Freiheit der Gerichte zu argumentieren, auf gleicher Ebene auch anders urteilen zu können. So ist ein Landgericht rechtlich nicht an Entscheidungen eines anderen Landgerichts gebunden; ein OLG kann heute in die eine Richtung, ein anderes morgen in eine andere Richtung entscheiden. Dies ist auch sinnvoll, weil Recht nun einmal keine "Ja-/Nein-Materie" ist, sondern ganz erheblich von Werten und Wertungen abhängt. Gibt es aber eine solche Entscheidungskette eines LG und dann eines OLG, so kann sich ein Trend abzeichnen. Alles wartet dann auf die oberste Zivilinstanz, den BGH. So wurde dann auch versucht, dieses Urteil des OLG Stuttgart vor dem BGH anzugreifen, jedoch ohne Erfolg. Der BGH lehnte die Zulassung der Revision ab. Natürlich wird nun weiter diskutiert, ob und wieweit die Aussagen dieser Urteile auf andere Fälle übertragen werden können. Doch bei realistischer Betrachtung der Wahrscheinlichkeiten in Urteilen der Gerichte muß man heute deutlich sagen: derzeit ist der telefonischen An-/Abwerbung von Mitarbeitern am Arbeitsplatz ein Riegel vorgeschoben worden. Dies stärkt die Schutzwirkung von Firewall-Lösungen im Personalwesen ganz erheblich.
Wer berät beim Schutz des Mitarbeiters?
Will ein Unternehmen nun Schutzmechanismen gegen Abwerbung installieren, so muß es von mindestens drei Richtungen kommen:
- es müssen im Personalwesen Sicherungsmechanismen entwickelt werden
- diese müssen betriebsorganisatorisch unterstützt werden
- und sie müssen rechtlich manifestiert werden.
In der Umsetzung geht es dabei von Vertragsklauseln über Telefon-Filter bis hin zu räumlichen und persönlichen Abschirmungen. Telefonfilter beginnen bei dem Weiterleitungsverhalten der Telefonzentrale des Unternehmens und gehen bis zum Kommunikationsverhalten im Hinblick auf Durchwahlnummern oder zu technischen Filtern. Räumliche Abschirmungen gehen von Zugangskontrollen über räumliche Anordnungen bis zu Zeitabstimmungen zur Vermeidung von Berührungspunkten. Nicht zu vergessen sind Datenschutz-Überlegungen. Besonders anspruchsvoll sind schließlich die rechtlichen Mechanismen. Denn sie müssen nicht nur dem Interesse des Unternehmens, sondern auch der Berufsfreiheit des Mitarbeiters Rechnung tragen.
Der passende Berater muß daher in allen drei Bereichen (Personalwesen, Betriebsorganisation und Recht) über Schnittstellen-Know-How verfügen. Er muß in der Lage sein, die im Unternehmen vorhandene Kompetenz zu koordinieren und um die nicht vorhandenen Elemente zu ergänzen. In der Regel wird dies ein auf Personalwesen spezialisierter Anwalt sein, der zwar einen arbeitsrechtlichen Schwerpunkt hat, jedoch nicht in der Prozeßführung vor Gericht, sondern in der gestaltenden Beratung. Geht es um ganz erhebliche Größenordnungen, wie etwa bei Investmentbankern oder Software-Entwicklern mit Key-Kompetenz, so rechnet sich auch der Aufwand für zusammengesetzte Beraterteams aus allen drei o.g. Bereichen.
Was sollte ich tun, wann besteht Handlungsbedarf?
Handlungsbedarf im Unternehmen besteht, sobald festgestellt wird, daß das erforderliche Personal nur mit aufwendigen Anwerbungsmechanismen ins Unternehmen geholt werden konnte. Dann muß das Abwerbungsrisiko in einem ersten Schritt gemeinsam mit dem Berater kaufmännisch bewertet werden. Dieser Bewertung müssen die Kosten einer Firewall-Entwicklung für dieses spezifische Unternehmen gegenüber gestellt werden. Sodann geht es in einem dritten Schritt in die Umsetzung, wenn sich dies als Ergebnis der ersten beiden Schritte rechnet.
Handlungsbedarf für den Berater besteht, wenn er bei einem Kunden das geschilderte Problem identifiziert. Er sollte den Kunden auf das Problem und denkbare Lösungsansätze ansprechen.
Headhunter sollten angesichts der Rechtsprechungsentwicklung und der sich verbreitenden Firewall-Schutzmechanismen ihrerseits neue Wege zur Identifizierung und Ansprache ihrer Zielpersonen entwickeln und einsetzen. Für die bestehenden Wege ist die Absicherung über Haftpflichtversicherungsmodelle zu überlegen.
Insgesamt ist hier eine Entwicklung wie in der EDV zu erwarten: wie dort ein ständiges "Verfolgungsspiel" zwischen Hackern und Virenprogrammierern auf der einen Seite und Firewall-Herstellern und Virenschutzsoftware-Unternehmen auf der anderen Seite stattfindet, so wird es hier ebenfalls eine ständige Weiterentwicklung der Lösungen auf beiden Seiten geben. Denn das ist Marktwirtschaft: der Phantasie sind auf beiden Seiten keine Grenzen gesetzt
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